Revision des Fernmeldegesetzes

Netzneutralität festschreiben, auf Netzsperren verzichten, Zugang zur Glasfaser und Auskunftsrecht vorsehen

Das alte Telefon
«Das alte Telefon» – Foto: Awaya Legends, CC BY-SA 2.0

In der vergangenen Woche ist die Frist zur Vernehmlassung zur Teilrevision des Fernmeldegesetzes FMG abgelaufen. Die Digitale Gesellschaft war eingeladen, sich zu äussern. Zu vier Aspekten haben wir dies getan:

  • Regulierung der Netzneutralität
  • Regulierung des Zugangs zur Glasfaser
  • Präzisierung des Auskunftsrechts
  • Netzsperren

Die Antwort ist im Folgenden dokumentiert.

Regulierung der Netzneutralität

  1. Grundlegendes

Der Grundsatz der Netzneutralität bedeutet, dass aller Datenverkehr über das Internet gleich behandelt wird. Vor allem heisst dies, dass Internet-Access-Provider („Provider“) sich gegenüber verschiedenen Internetanwendungen, -diensten, -inhalten und an das Internet angeschlossenen Geräten (ab jetzt zusammenfassend „Internetdienste“) neutral verhalten.

Netzneutralität soll für Wettbewerb zwischen Internetdiensten sorgen: Ein für den Wirtschafts- und Innovationsstandort Schweiz wesentliches Element der Netzneutralität ist das «Innovation-without-Permission»-Prinzip. Es besagt, dass jeder das Internet weiterentwickeln und eigene Dienste und Inhalte anbieten kann, ohne dafür mit den Providern zuerst Verhandlungen führen zu müssen. Dieser Grundsatz unterstützt die Wettbewerbsfähigkeit der Schweiz, weil so die Markteintrittsschranken tief gehalten werden und dadurch permanent neue oder verbesserte Internetdienste und Anwendungen um die Gunst der Kunden buhlen können.

Ein Verzicht auf eine Regulierung der Netzneutralität bringt umgekehrt das Risiko mit sich, dass die Provider ihre Marktmacht gegenüber den Anbietern von Internetdiensten ausnützen, die – gerade in der Schweiz – oftmals KMU sind.

Die Netzneutralität wird in der Schweiz bereits heute verletzt, mit erheblichen negativen Auswirkungen auf die Wettbewerbsintensität und die Innovationskraft gerade von Schweizer KMU. So bevorzugen Schweizer Provider bestimmte Anbieter von Internetdiensten und diskriminieren dadurch deren Mitbewerber.

  1. Wie und warum wird die Netzneutralität verletzt?

Es gibt drei grundsätzliche Konstellationen, in denen die Netzneutralität verletzt wird: Beeinflussung von Märkten für Internetdienste aus Eigeninteresse, Netzwerkmanagement und das Schaffen alternativer Einkommensquellen („zweiseitiger Markt“).

  1. Beeinflussung von Märkten für Internetdienste aus Eigeninteresse

Bei der Beeinflussung von Märkten für Internetdienste aus Eigeninteresse geht es darum, dass ein Provider seine Kunden daran hindert, bestimmte Internetdienste anderer Anbieter zu nutzen oder deren Nutzung erschwert, um sich Marktvorteile für seine eigenen Dienste zu verschaffen. So hat beispielsweise ein holländischer Mobilfunkanbieter den Kurznachrichtendienst WhatsApp gesperrt, der in Konkurrenz zu seinem normalen SMS-Angebot stand (Dieses Vorgehen hatte zur Folge, dass in den Niederlanden heute eines der schärfsten Gesetze zur Wahrung der Netzneutralität in Kraft ist.). In vergleichbarer Weise hat UPC Cablecom in der Schweiz vor einiger Zeit sogenannte Peer-to-Peer-Datendienste blockiert oder verlangsamt.

Ähnlich ist die Situation, wenn ein Provider die Daten ausgewählter Internetdienste nicht auf das Inklusivdatenvolumen seiner Kunden anrechnet („zero-rating“). So wird beispielsweise Kunden von Sunrise die Nutzung des Dienstes WhatsApp auf das in den Abos enthaltene Inklusivdatenvolumen nicht angerechnet. Bei der Übertragung von Videos über den Dienst und im Ausland (Roaming) kann dies zu einer erheblichen Kostenersparnis führen. Die Konkurrenten solcher Dienste, wie etwa das Schweizer Unternehmen Threema, deren Daten weiterhin auf das Inklusivvolumen angerechnet werden, werden durch solche Praktiken in ihrem Marktzutritt behindert und diskriminiert, weil ihre Kunden Zusatzkosten für die Datenübertragung haben. Alle drei grossen Schweizer Mobilfunkanbieter betreiben derzeit zero-rating und verletzen auf diese Weise die Netzneutralität.

  1. Netzwerkmanagement

Von Netzwerkmanagement spricht man bei Eingriffen in die Priorisierung von Datenströmen im Internet: Das Internet funktionierte bis vor Kurzem nicht-diskriminierend; d. h. wenn mehrere Datenströme gleichzeitig über eine Leitung flossen, wurden sie in gleicher Qualität übertragen. Seit einiger Zeit nutzen die Provider allerdings Mittel, um einzelne Datenströme gezielt zu priorisieren, zu verlangsamen oder gar zu blockieren.

Priorisierung wird beispielsweise beim TV-Angebot „Swisscom TV“ genutzt, das über die Internetleitung des Kunden verbreitet wird. Andere TV-Anbieter erhalten von Swisscom keinen Zugang zu priorisierter Übertragung. Hier wird von einem Kupferanschluss ausgegangen, welcher technisch nicht in der Lage ist, um z.B. 20 Mb/s Internet (gemäss Kundenabonnement) und gleichzeitig Swisscom TV übertragen zu können. Falls ein Bandbreitenmanagement auf einem „dedizierten Medium“ technisch zwingend nötig ist, kann es jedoch gänzlich dem Kunden überlassen sein, welche Dienste er zu welchem Zeitpunkt bevorzugen oder verlangsamen möchte. Das Endgerät kann mit dem Start des TV-Streams den übrigen IP-Traffic in der Priorität zurückstufen und dem Stream die nötige Bandbreite zuweisen.

Sodann gibt es auch Möglichkeiten, bestimmte Datenströme gezielt zu verlangsamen. Die Provider argumentieren, dies diene der kurzfristigen Staubekämpfung auf dem Netz. Staubekämpfung kann aber auch problemlos erfolgen, ohne dass einzelne Dienste diskriminiert werden. So etwa mit Internettarifen, die eine übermässige Nutzung verteuern, oder indem Nutzer, die das Internet mehr nutzen als andere, im Überlastungsfall temporär verlangsamt werden, um den anderen mehr Bandbreite zu geben. Wichtig ist, dass solche Massnahmen alle Dienste zugleich betreffen und nicht einzelne Dienste diskriminieren („anwendungs-agnostisches Netzwerkmanagement“).

Wie bei einem dedizierten Medium kann es grundsätzlich auch auf einem „shared Medium“ darüber hinaus dem Kunden überlassen sein, welche Dienste er auf seinem aktuellen Anteil am geteilten Medium priorisieren möchte. Der Kunde, resp. sein Endgerät, muss die Entscheidung treffen können, ob z. B. LTE-Telefonie per IP oder anderweitige VoIP-Dienste bevorzugt werden sollen.

  1. Alternative Einkommensquellen („zweiseitiger Markt“)

Einige Provider sehen eine alternative Einkommensquelle in den Anbietern von Internetdiensten, von denen sie gerne Geld für den Zugang zu ihren Kunden verlangen möchten. Auf diese Weise soll ein „zweiseitiger Markt“ mit den Endkunden auf der einen und den Anbietern von Internetdiensten auf der anderen Seite geschaffen werden.

Dies setzt ebenfalls voraus, dass Dienste von Anbietern, die nicht bezahlen, behindert werden. So bestehen derzeit erhebliche Verdachtsmomente, dass Swisscom und Cablecom den US-Anbieter Netflix durch eine künstliche Verknappung ihrer Interkonnektionskapazitäten von ihren Kunden fernhalten, um eine entsprechende Bezahlung zu erwirken. Es ist dies eine Entwicklung, die vor rund zwei Jahren bereits in den USA zu beobachten war, und die vergleichbar ist mit einem Vorgehen von Swisscom im Zusammenhang mit einem Schweizer TV-Anbieter und dem Winterthurer Provider Init7, das derzeit Gegenstand eines Verfahrens vor der Wettbewerbskommission ist.

Die Internet-TV-Anbieter bezahlen für den Anschluss ihrer Dienste an das Internet und den Traffic bereits Geld an ihre Provider. Der Video-Stream wird sodann vom Endkunden bei Swisscom oder Cablecom angefordert. Dazu hat dieser ein Internet-Abonnement bei der Anbieterin abgeschlossen. Beide Seiten bezahlen also für ihren Internetanschluss bereits entsprechend. Dies durch einen zweiseitigen Markt zu ändern, würde zu «Double Paid Traffic» führen.

Oft wird mit „Spezialdiensten“ von seiten der Provider geworben: Für „Telemedizin“ und „selbstfahrende Autos“ sei es notwendig, Überholspuren einzurichten. Wie dargelegt, muss jedoch eine Priorisierung auf der letzten Meile nötigenfalls dem Kunden überlassen sein. Zudem kann auf einem „shared Medium“ grundsätzlich keine Mindestbandbreite oder gar eine Verfügbarkeit (von z.B. Mobilfunk) zugesichert und somit ein „Spezialdienst“ überhaupt angeboten werden. Für die nötige Interkonnektion kann an den vorhanden Internet Exchanges, durch Caching-Server etc. kostengünstig gesorgt werden.

  1. Zusammenfassung

Untersuchungen der GEREK, des Gremiums der Europäischen Telekom-Regulierer, haben gezeigt, dass Verletzungen der Netzneutralität heute in der EU an der Tagesordnung sind. Insbesondere die Blockade von Internettelefoniediensten (wie Skype) und von Peer-to-Peer-Plattformen ist in der Europäischen Union heute weit verbreitet.

In der Schweiz verletzt Swisscom derzeit die Netzneutralität durch Diskriminierung dritter Internet-TV-Anbieter (wie Wilmaa/Teleboy), weil deren Daten, anders als jene von Swisscom TV air, auf das Datenguthaben der Kunden angerechnet werden oder weil sie Daten, die von einem anderen Provider übermittelt werden, diskriminiert (zero-rating). Auch Salt und Sunrise betreiben zero-rating.

Im Weiteren bestehen Verdachtsmomente, dass Swisscom und Cablecom gegenwärtig den US-Anbieter Netflix durch eine künstliche Verknappung von Anschlusskapazitäten diskriminieren.

Der Bundesrat sieht noch zu wenig Anhaltspunkte für eine Verletzung der Netzneutralität. Dies ist falsch. Wie dargestellt, gibt es schon heute klare Missbräuche – und Lösungen.

  1. Warum die Netzneutralität regulieren?

Die Netzneutralität bedarf einer Regulierung, weil sie die Innovationskraft der Internetbranche schützt und den Marktzugang der für den Wirtschaftsstandort wichtigen KMU offen hält, was insbesondere für die Schweizer Internetwirtschaft von grosser Bedeutung ist. Netzneutralität ist aber nicht nur im Interesse des Internet-Sektors: Jedes Unternehmen, das sein Geschäft künftig auf dem Internet aufbauen wird (wie Banken, Warenhäuser, Musikindustrie, Medien) hat ein Interesse an Netzneutralität. Und nicht zuletzt sorgt Netzneutralität dafür, dass Konsumenten in der Schweiz weiterhin transparentes „Internet“ erhalten, wenn sie ein Internet-Abonnement bei ihrer Anbieterin abschliessen.

  1. Netzneutralität schützt die Innovationskraft der Internetbranche

Netzneutralität ist unabdingbar, um die Innovationskraft des Internets zu wahren. Das Internet funktioniert heute so gut als Innovationsmotor, weil es für Anbieter von Internetdiensten sehr einfach ist, im Internet neue Angebote zu platzieren. Die Marktschranken sind niedrig. Dieses Innovationstempo dürfte stark nachlassen, wenn die Provider die Entscheidung, welche Angebote der Kunde nutzen kann, selber in die Hand nehmen und dabei andere Angebote diskriminieren. Ganz besonders problematisch ist dies in denjenigen Fällen, in denen der Provider eigene Dienste anbietet und gleichzeitig über einen hohen Marktanteil im Zugangsmarkt zu den Internetnutzern hat. Es sollten weiterhin die Endkunden, und nicht die Provider, über Erfolg oder Misserfolg von Internetdiensten entscheiden („Innovation without Permission“).

  1. Netzneutralität schützt KMU

Problematisch ist neben den Marktverschliessungseffekten, dass Anbieter von Internetdiensten riskieren, für die Erbringung ihrer Dienste mit sämtlichen Providern weltweit Verträge abschliessen zu müssen. Dies verursacht hohe Transaktionskosten und wäre für die – oft kleinen – Diensteanbieter kaum umsetzbar. Hinzu kommt, dass Provider die Tendenz haben, Verträge über Sonderbehandlungen wie zero-rating mit den bereits etablierten Anbietern abzuschliessen. Dies ist etwa bei Salt ersichtlich, die zero-rating mit Spotify anbietet, oder bei Sunrise, die mit dem Giganten WhatsApp zusammenspannt. Diese Praktiken drohen die Marktdominanz dieser Anbieter zu zementieren. Auf Kosten innovativer Neulinge.

Geben wir m. a. W. die Netzneutralität auf, bevorzugen wir damit die grossen Anbieter und behindern gerade auch Schweizer KMU, die auch heute noch für den Grossteil der Innovation verantwortlich sind. Zudem beschränken wir die Wahlfreiheit der Internetnutzer.

  1. Netzneutralität schützt die Schweizer IT-Szene und Startup-Landschaft

Gerade in der Schweiz, wo eine lebendige Startup- und IT-Szene von der Netzneutralität profitiert, können Verletzungen der Netzneutralität negative Folgen für den Wirtschaftsstandort haben. Wie zu zeigen sein wird, ist Netzneutralität mittlerweile in grossen Teilen der westlichen Welt reguliert (so in der EU und in den USA). Wenn Schweizer KMU aufgrund fehlender Netzneutralität keine Möglichkeit haben, in unserem lokalen Markt erste Erfahrungen zu sammeln, fällt es ihnen umso schwerer, sich danach im Ausland zu etablieren. Eine Regelung der Netzneutralität stärkt damit Schweizer KMU auch im internationalen Wettbewerb.

  1. Netzneutralität ist nicht nur im Interesse des Internet-Sektors

Die potenziellen Problemfälle gehen dabei viel weiter als die derzeit aktuellen Fälle in den Bereichen Telefonie, Musikstreaming, Fernsehen und Messaging: Mit zunehmender Ausweitung der Geschäftsbereiche der Provider steigen auch die Anreize, in neuen Sektoren eigene oder partnerschaftlich verbundene Dienste zu bevorteilen. So ist es denkbar, dass die Swisscom die Daten der Crowdfunding Plattfom wemakeit.ch gegenüber dem Mitbewerber 100-days.ch schneller überträgt, weil die Swisscom eine intensive Partnerschaft mit wemakeit.ch eingegangen ist. Und weil die Swisscom auch im Bereich der IT-Dienstleistungen aktiv ist, ist es ohne Netzneutralität nur eine Frage der Zeit, bis sie mit einem eigenen oder zugekauften Cloud-basierten ERP-System auf den Markt kommt und auch in diesem Fall die Daten des eigenen Angebotes gegenüber den Mitbewerbern bevorzugt überträgt. Im Bereich der Informatik-Infrastruktur (Cloud Computing) sind die Vorbereitungen zur Lancierung solcher Angebote schon weit fortgeschritten.

Die zukünftigen Probleme betreffen also nicht nur die Informatik- und Medienindustrie. Im Rahmen der digitalen Transformation der Schweizer Wirtschaft werden alle Branchen und Industriezweige zu weiten Teilen das Internet als Teil ihres Angebots und ihrer Wertschöpfungskette nutzen. So werden Maschinen in Zukunft mit Videosystemen und vernetzten Sensoren ausgestattet sein, damit diese vom Standort Schweiz aus weltweit gewartet werden können. In jeder Branche wird die Videokommunikation zum Alltag gehören. Auch die professionelle Nutzung von Virtual-Reality-Anwendungen in vielen Industrien absehbar. Die Schweiz ist bestens aufgestellt, dass solche Applikationen hier entwickelt und weltweit vermarktet werden, und für alle Unternehmen ist es von grosser Wichtigkeit, dass sie aus einem wettbewerbsintensiven globalen Markt Anbieter von solchen Lösungen und Diensten auswählen können.

Wie der Fall von Netflix zeigt, sind auch Grossunternehmen in keiner Weise vor Druckversuchen der Provider gefeit: Gerade Swisscom verfügt aufgrund ihrer Position als Gatekeeperin zwischen ihrer grossen Zahl von Endkunden einerseits und den Internetdiensteanbietern andererseits erhebliche Marktmacht, die auch durch marktmächtige Unternehmen in angrenzenden Märkten (neben eigentlichen Internetdiensten gehören dazu je länger je mehr z. B. auch der Bankensektor, der Handel o.dgl.) nicht kompensiert werden kann.

  1. Der „Code of Conduct“ der Provider ist eine wirkungslose Scheinlösung

Die von den Providern im Hinblick auf die Revision des FMG eingerichtete Selbstregulierung zur Netzneutralität (Code of Conduct) lässt den Provider weiterhin grössten Spielraum bei der Verletzung der Netzneutralität, weil die in der Praxis relevanten Verletzungen der Netzneutralität durch den Code gar nicht ausgeschlossen werden. Insbesondere das Verlangsamen oder Priorisieren von Internetdiensten, Eingriffe in die Interkonnektion und zero-rating sind weiterhin zulässig. Sodann fehlt jede Durchsetzungskraft.

Der Code of Conduct kann damit nur als Scheinlösung bezeichnet werden.

  1. Wirksame Regulierungsansätze für die Netzneutralität

Weil Transparenzpflichten allein erwiesenermassen unwirksam sind, soll die Netzneutralität mit Verhaltenspflichten reguliert werden.

  1. Transparenzpflichten allein sind erwiesenermassen unwirksam

Der Bundesrat verzichtet im aktuellen Vorentwurf zu Unrecht auf eine Regulierung der Netzneutralität und will die Provider einzig in einer kurzen Norm in Art. 12a Abs. 2 nFMG verpflichten, die Kunden über die technisch oder wirtschaftlich unterschiedliche Behandlung von Informationen zu informieren.

Der Bundesrat geht fehl und missachtet jahrelange Erfahrungen in der Europäischen Union, wenn er im erläuternden Bericht (S. 30) davon ausgeht, dass Transparenzpflichten eine Disziplinierung der Provider hinsichtlich Netzneutralitätsverletzungen bewirken werden:

Dies ist zunächst in Bezug auf das genannte „zero-rating“ offensichtlich, denn zero-rating liegt im kurzfristigen Kundeninteresse (der Kunde erhält den Zugang zum jeweiligen Diensteanbieter kostenlos). Eine Information der Kunden führt damit erst recht zu einer Diskriminierung der nicht bevorzugten Diensteanbieter, weil sie die Kunden dazu anleitet, nur noch das vergünstigte Angebot zu nutzen. Zero-rating wird durch Informationspflichten also keineswegs einschränkt.

Auch hinsichtlich anderer möglicher Verletzungen der Netzneutralität sind blosse Transparenzpflichten offensichtlich nicht hinreichend. Obwohl solche Transparenzpflichten in der EU seit Jahren bestehen, hat die GEREK wie beschrieben erhebliche Verletzungen der Netzneutralität festgestellt. Wären Transparenzpflichten wirksam, wäre dies nicht der Fall.

Im Wesentlichen liegt dies an den Umstellungskosten (switching costs), die die Endkunden gewärtigen müssen, wenn sie den Provider wechseln: Selbst wenn eine Verletzung der Netzneutralität vorliegt, und selbst wenn der Kunde deswegen in der Folge seinen Vertrag kündigen will (dies kann er angesichts der regelmässig langen Vertragslaufzeiten in der Schweiz meist nicht sofort tun), ist dies doch mit erheblichem Aufwand verbunden: Der Kunde wird beispielsweise seine Internet-Infrastruktur (Router) austauschen müssen, was oft den Beizug einer Fachperson nötig machen wird.

Hinzu treten Informationsdefizite: Dem durchschnittlichen, technisch normal erfahrenen Nutzer eines Internetdienstes ist es in den meisten Fällen nicht möglich, festzustellen, ob ein beeinträchtigtes Nutzungserlebnis auf die mangelhafte Qualität des genutzten Dienstes oder auf die künstlich verminderte Qualität des Netzwerks zurückzuführen ist. Selbst wenn die Provider im Prinzip Informationspflichten unterstehen, reichen diese offenbar nicht aus, um hinreichenden Wettbewerb zu schaffen.

  1. Nur Verhaltenspflichten sichern die Netzneutralität

Die vom Bundesrat als alleinige Massnahme vorgesehenen Transparenzregeln werden nicht ausreichen, um die Netzneutralität in der Schweiz wiederherzustellen. Dies hat sich in der EU-Praxis längst gezeigt, wo Transparenzpflichten seit Jahren bestehen, aber die Netzneutralität erheblich verletzt wird.

Dies hat auch das Europäische Parlament beherzigt und 2015 Vorschriften zur Netzneutralität erlassen. In gleicher Weise haben die US-Behörden für ihre Provider Verhaltensvorschriften erlassen. Warum ausgerechnet in der Schweiz mit ihrem engen Telekommarkt, auf dem schon heute nur beschränkter Wettbewerb herrscht, Transparenzpflichten ausreichen sollten, beschreibt der Bundesrat nicht. Den Providern muss die Einhaltung der Netzneutralität also in Form von Verhaltenspflichten vorgeschrieben werden, soll die Netzneutralität auch in der Schweiz wiederhergestellt werden.

  1. Bestehende ausländische Regulierungen im Vergleich
  1. Europäische Union:

Die neue Verordnung der EU über Massnahmen zum Zugang zum offenen Internet enthält – zusammengefasst – folgende Elemente (Art. 3 ff. der Verordnung):

  • Das Recht von Endnutzern, als Empfänger und Anbieter von Inhalten, Anwendungen oder Diensten ungehindert im Internet aufzutreten;
  • Eine Einschränkung der Möglichkeiten der Provider, dieses Recht auf vertraglichem Weg einzuschränken;
  • Ein grundsätzliches Diskriminierungsverbot hinsichtlich des gesamten Verkehrs von Internetdiensten unabhängig von Sender und Empfänger, Inhalten, Anwendungen, Diensten oder Endgeräten;
  • Eine Ausnahmebestimmung für Netzwerkmanagementmassnahmen, die transparent, nicht diskriminierend und angemessen sein müssen und nicht auf kommerziellen Erwägungen basieren dürfen. Darüber hinaus gehende Massnahmen dürfen nur dazu dienen, gesetzlichen Anforderungen zu genügen, die Integrität und Sicherheit der Kommunikation zu wahren und kurzfristige Netzüberlastungen zu verhindern. Gleichwertige Verkehrsarten müssen in jedem Fall gleich behandelt werden;
  • Eine Ausnahme für sogenannte Spezialdienste (logisch getrennt vom normalen Internet geführte Datenverbindungen), wenn die Optimierung erforderlich ist, um ein bestimmtes Qualitätsniveau eines Angebots zu erreichen, sofern dafür zusätzliche Kapazität vorhanden ist, die Dienste nicht als Ersatz für Internetdienste angeboten werden und die allgemeine Qualität der Internetzugangsdienste nicht beeinträchtigt wird.

Hinzu kommen Transparenzpflichten, ein Verweis auf das anwendbare Datenschutzrecht, sowie Bestimmungen zur Aufsicht und Durchsetzung, inklusive einer Sanktionsnorm.

Die Problematik der neuen europäischen Bestimmungen liegt insbesondere in den offen gehaltenen Formulierungen. So ist die Frage, wann die allgemeine Qualität der Internetzugangsdienste durch Spezialdienste als beeinträchtigt gelten soll, nicht beantwortet, die Bedeutung der Voraussetzung, wonach Spezialdienste nicht als Ersatz für Internetdienste angeboten werden dürfen, bleibt unklar, und es besteht ein gewisses Risiko, dass die Provider die Best-Effort-Kapazität der normalen Internetdienste nicht weiter ausbauen und nur noch die Entwicklung von Spezialdiensten weitertreiben. (Eine Beeinträchtigung müsste gegenüber dem jeweiligen Stand der Technik vorliegen, und nicht gegenüber dem Stand zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Regelung; dies ist dem europäischen Text so jedoch nicht klar zu entnehmen.)

Hinsichtlich zero-rating bleibt ein nicht gerechtfertigter Ermessensspielraum für die nationalen Behörden.

Die Zulassung von Spezialdiensten ist generell problematisch, weil so das Ziel der Netzneutralitätsregulierung, den Zugang gerade auch kleiner Anbieter zu ihren Endkunden zu sichern, der für den technischen Fortschritt von eminenter Bedeutung ist, tendenziell erschwert wird: Nur etablierte Anbieter mit genügend finanzieller Kapazität können sich durch die Verwendung von Spezialdiensten auf der Infrastrukturebene Vorteile verschaffen, welche von kleineren Konkurrenten kaum zu kompensieren sind. Bestehende Marktpositionen könnten auf diese Weise zementiert werden.

Netzwerkmanagementmassnahmen sollten ferner nur in anwendungs-agnostischer Weise zugelassen werden, und nicht wie vorgesehen basierend auf Verkehrsarten, denn die Definition von Verkehrsarten ist naturgemäss mit Abgrenzungsschwierigkeiten behaftet, die jede für sich Gegenstand langwieriger Verfahren zu werden droht, was die Wirksamkeit der Regel infrage stellt.

  1. USA

Die von der US-amerikanischen Federal Communications Commission (FCC) im Februar 2016 erlassenen Regeln zur Netzneutralität (Open Internet Rules) sind erheblich strikter als jene der EU. Sie umfassen zunächst drei Grundsätze („Bright-Line-Rules“):

  • Keine Blockierung: Breitbandanbieter dürfen den Zugang zu legalen Inhalten, Anwendungen, Diensten und nicht-störenden Geräten nicht blockieren;
  • Keine Drosselung: Breitbandanbieter dürfen legalen Internetverkehr nicht auf der Basis von Inhalten, Anwendungen, Diensten oder nicht-störenden Geräten verlangsamen;
  • Keine bezahlte Priorisierung: Breitbandanbieter dürfen Internetverkehr gegenüber anderem Internetverkehr nicht gegen eine Entschädigung jeglicher Art priorisieren. Überholspuren sind ausgeschlossen.

Hinzu tritt eine allgemeine Regel, die die FCC auf einer Case-by-Case-Basis über die Zulässigkeit bestimmter Praktiken entscheiden lässt.

Zudem kennen die USA auch eine Transparenzregel, wobei für kleine Provider mit unter 100‘000 Kunden Ausnahmen möglich sind.

Angemessenes Netzwerkmanagement ist zulässig, sofern dieses einen technischen und nicht einen kommerziellen Hintergrund hat.

Auch die US-Regulierung sieht Spezialdienste vor; diese dürfen indessen die Effektivität der Open Internet Rules nicht beeinträchtigen.

Auch hier ist gewisse Kritik angebracht (vgl. etwa Van Schewick, Analysis of Proposed Network Neutrality Rules – February 18, 2015): Die Regelung bezüglich Drosselung sollte explizit sowohl Anwendungsklassen als auch einzelne Anwendungen umfassen, Netzwerkmanagement sollte so anwendungs-agnostisch wie möglich sein, und bestimmte Formen von zero-rating sollten explizit verboten werden. Ferner sollte eine Regel betreffend die Interkonnektion vorgesehen werden.

  1. Regulierungsvorschlag

Angesichts der Komplexität des Themas und der für eine effiziente Umsetzung notwendigen Flexibilität (die Provider entwickeln laufend neue Wege, die Netzneutralität zu verletzen; so ist das erwähnte zero-rating erst in den letzten Jahren aufgekommen) ist es angebracht, die Netzneutralität mit ihren Grundzügen im Gesetz festzuschreiben. Eine Konkretisierung auf dem Verordnungsweg wäre an den Regulator zu delegieren.

Der von der EU gewählte Weg kann dabei grundsätzlich als Basis dienen, indessen sollten die kritisierten Punkte angepasst werden, und einzelne Punkte aus der US-Regelung sind zu übernehmen. Nach dem zu zero-rating Gesagten ist insbesondere auch in diesem Bereich eine klare Regelung angezeigt. Die Ausnahmen für Netzwerkmanagement sind präziser und enger zu formulieren. Spezialdienste sollen nicht zulässig sein.

Folgende Grundsätze wären aus unserer Sicht für die Schweiz im neuen FMG vorzusehen:

  • Nichtdiskriminierung: Keine Unterscheidung zwischen einzelnen Internetdiensten, -inhalten, -anwendungen und -geräten bzw. zwischen jeweiligen Diensteklassen sowohl bei der Datenübertragung im und an den Rändern des Netzes des Providers als auch in kommerzieller Sicht (beispielsweise keine Blockierung oder Verlangsamung, keine künstliche Verknappung von Interkonnektionsmöglichkeiten, kein zero-rating).
  • Netzwerkmanagement soll nur dann zulässig sein, wenn dieses nicht kommerziellen Interessen dient und aus technischen Gründen zur Bekämpfung kurzfristiger Überlastungssituationen gerechtfertigt ist. Es dürfen nur anwendungs-agnostische Massnahmen zum Einsatz kommen. Anwendungsspezifische Massnahmen müssen den Endkunden/-Geräten überlassen werden
  • Spezialdienste sollen nicht zulässig sein, da auf dedizierten Medien das Bandbreitenmanagement von den Endkunden/-geräten vorgenommen und auf shared Medien Spezialdienste grundsätzlich nicht zugesichert werden können. Wir müssen davon ausgehen, dass Spezialdienste von den Providern dazu eingesetzt werden, um sich oder affiliierten Unternehmen Vorteile zu verschaffen. Das widerspricht dem Ziel der Netzneutralität, den offenen Märkten.
  • Ein wichtiger Aspekt der Nichtdiskriminierung liegt darin, dass marktbeherrschende Access Provider an mindestens einem der drei grössten Internet Exchanges in der Schweiz offenes Peering anbieten, wobei die beteiligten Parteien jeweils die Kosten für ihren Anschluss übernehmen. Traffic wird nicht verrechnet.
  • Ein weiterer wichtiger Aspekt der Nichtdiskriminierung liegt darin, dass der Endkunde in der Wahl des Netzabschlussgerätes frei sein soll (insbesondere kein Routerzwang).
  1. Schlussbemerkung

Zum Schluss möchten wir darauf verweisen, dass der Nationalrat noch im Jahr 2014 eine Motion von Balthasar Glättli zur Regelung der Netzneutralität mit grossem Mehr von 111 zu 61 Stimmen angenommen hat. Der Ständerat lehnte die Motion danach mit der – wie dargelegt irrtümlichen – Begründung ab, dass Netzneutralitätsverletzungen in der Schweiz nicht vorkommen würden.

Unter diesen Umständen ist es für uns nicht nachvollziehbar, warum der Bundesrat die von der Nationalratsmehrheit dargelegten Argumente für eine Einführung der Netzneutralität ohne nähere Auseinandersetzung mit dem Thema in den Wind schlägt.

Regulierung des Zugangs zur Glasfaser

Der Bundesrat verzichtet in der aktuellen Vorlage auf eine technologieneutrale Ausgestaltung des Zugangsregimes, insbesondere auf eine Regulierung des Zugangs zur Glasfaser.

Ein paralleler Aufbau von Glas-Infrastruktur durch mehrere Anbieter ist ausserhalb der wenigen durch das „Vier-Faser-Modell“ abgedeckten Gebiete nicht zu erwarten. Swisscom hat zudem bereits bewiesen, dass sie ihre Marktmacht nutzt, um mögliche Konkurrenten wie lokale Elektrizitätswerke als alternative Anbieter von Glasfasernetzen zu verhindern. Der Bundesrat schafft also durch das Festhalten an der bereits heute veralteten Regelung ein erhebliches Risiko, dass Swisscom ihre heutige im Kupferbereich dominante Stellung auf das Glas übertragen wird, mit entsprechenden Folgen für den Wettbewerb in der Branche, für deren Innovationskraft und für die durch die Schweizer Abnehmer zu bezahlenden Preise, seien es Wirtschaft oder Private.

Nachdem der Bundesrat selber in seinen Fernmeldeberichten bereits mehrfach Handlungsbedarf aufgezeigt hat, ist die Motivation für diese unvermittelte Kehrtwende schwer ersichtlich. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb Wettbewerbern die Mitbenutzung der neuen Infrastruktur nicht auch zu wettbewerbsfähigen Konditionen zur Verfügung stehen soll.

Genauso wenig einsichtig ist, wieso der Bundesrat zwar die Glasfaser zwar nicht regulieren will, dafür aber das nach jahrzehntelangen teuren Verfahren der kleineren Konkurrenten gegen die Monopolistin Swisscom endlich funktionierende Regime für Kupfer wieder über den Haufen werfen und durch ein ungetestetes neues Ex-Ante-Modell ersetzen will. Ein solcher Modellwechsel führt zu einer Vielzahl neuer Rechtsfragen und damit nur dazu, dass die Monopolistin Swisscom sich erneut während vieler Jahre gerichtlich gegen die Ansprüche ihrer Konkurrenten zur Wehr setzen kann, was wiederum erhebliche Kosten, Verzögerungen und Wettbewerbsverzerrungen zulasten ebendieser Konkurrenten zur Folge hat.

Der Einsatz eines Ex-Ante-Regimes macht aus Sicht der Digitalen Gesellschaft (wenn überhaupt) nur dann Sinn, wenn zugleich auch die Glasfaser der neuen Regelung unterstellt wird, denn nur für sie gibt es allenfalls Bedarf an neuen Regeln. Verzichtet man auf die Glasfaserregulierung, ist auch auf den Ex-Ante-Ansatz zu verzichten.

Präzisierung des Auskunftsrechts

Die FDA müssen im Rahmen des Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs BÜPF das Kommunikationsverhalten ihrer Kunden für 6 Monate aufzeichnen. Die Informationen umfassen u. A., wer wann wen angerufen hat und wie lange das Gespräch gedauert hat, wer sich wann ins Internet eingeloggt hat und für welche Dauer, wer wann wem ein E-Mail oder SMS geschickt hat sowie die Standortinformationen des Mobiltelefons. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte EDÖB bietet Musterbriefe zum Download an, mit denen von den (Mobilfunk-)Providern diese sogenannten Randdaten der Telekommunikation angefordert werden können. Diese Datenauskunftsbegehren werden von den FDA systematisch verweigert. Zur Begründung wird Art. 43 FMG herangezogen.

Das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht stehe unter dem Vorbehalt spezialgesetzlicher Bestimmungen (Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG). Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass neben dem Inhaber des Anschlusses auch noch andere Personen diesen Anschluss benützen, wie z. B. Familienangehörige oder Besucher.

Das Fernmeldegeheimnis gemäss Art. 43 FMG gilt per Definition jedoch nur gegenüber Dritten. Dem datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruch kann das Fernmeldegeheimnis somit von vornherein nur dann entgegen gehalten werden, wenn die vom betroffenen Anschluss aus generierten Verkehrs- und Rechnungsdaten Kommunikationsvorgänge betreffen, an denen der Inhaber des Anschlusses nicht selbst beteiligt war oder wenn es diesem technisch nicht möglich war, seinen Gesprächspartner zu identifizieren. Aus der Botschaft zum FMG vom 10. Juni 1996 geht hervor, dass der Gesetzgeber sich des Spannungsverhältnisses zwischen dem Informationsinteresse des Anschlussinhabers und dem Interesse Dritter am Schutz des Fernmeldegeheimnisses bewusst war und dass er entschieden hat, den Informationsanspruch des Anschlussinhabers grundsätzlich höher zu gewichten (vgl. BBl 1996 III 1442 f.). Art. 45 FMG sieht daher vor, dass der Anschlussinhaber in Bezug auf die für die Rechnungsstellung relevanten Daten ein generelles, d. h. vom Fernmeldegeheimnis unabhängigen Auskunftsanspruch hat. Art. 46 FMG ermächtigt den Bundesrat, weitere Ausnahmen vom Fernmeldegeheimnis vorzusehen, wobei dem Persönlichkeitsschutz der Teilnehmerinnen und Teilnehmer am Fernmeldeverkehr sowie den überwiegend öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen hat. Die Art. 80 ff. FDV regeln entsprechend detailliert Art und Umfang der generellen Ausnahmen vom Fernmeldegeheimnis. Daraus ergibt sich, dass nur folgende Verkehrs- und Rechnungsdaten dem Fernmeldegeheimnis unterliegen können:

  • Eingehende Anrufe mit unterdrückter Rufnummer
  • Die letzten vier Ziffern der übrigen eingehenden Rufnummern

Auch in Bezug auf diese Datensätze kann das Recht auf Auskunft jedoch nur eingeschränkt werden, wenn das Fernmeldegeheimnis tatsächlich tangiert ist. Die trifft typischerweise bei Festnetzanschlüssen eines Unternehmens oder einer Familie zu. Weiter muss davon ausgegangen werden, dass beispielsweise Eltern in eigenem Namen Mobilfunkverträge für unmündige Familienmitglieder abschliessen. Soweit indessen solche Konstellationen ausgeschlossen werden können (insbesondere, wenn die um Auskunft ersuchenden Personen nur über einen einzigen Mobilfunkanschluss verfügt), ist eine Verletzung des Fernmeldegeheimnisses kaum denkbar, zumal Mobiltelefone kaum je von Drittpersonen verwendet werden. Es ist die Sache der FDA, einen Mechanismus vorzusehen, welcher die Auskunftserteilung unter Wahrung allfälliger Interessen Dritter möglich macht. Wenn im Auskunftsbegehren beispielsweise glaubhaft dargelegt wird, dass eine Verletzung des Fernmeldegeheimnisses ausgeschlossen ist, muss die Auskunft u. E. erteilt werden. Dies dürfte bei privaten Anschlüssen regelmässig der Fall sein. Zu beachten ist ferner, dass sich Dritte bei der Benutzung eines fremden Anschlusses darüber im Klaren sein müssen, dass der Inhaber des Anschlusses Einsicht in gewisse Daten gewinnt. Entsprechende Funktionen sind heute in praktisch jedem Endgerät vorhanden. Vor diesem Hintergrund dürfte in den wenigen Fällen, in denen von potenziellen Eingriffen in das Fernmeldegeheimnis auszugehen ist, in der Regel eine stillschweigende Einwilligung der Betroffenen vorliegen. Herauszunehmen wären somit nur die Telefonnummern von Dritten, die mit unterdrückter Rufnummer angerufen haben. Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass eine Einschränkung des Auskunftsrechtes aufgrund des Legalitätsprinzips in den Grundzügen auf Gesetzesstufe geregelt sein müsste (Art. 164 Abs. 1 BV). Soweit die FDA sich auf vermeintlich einschränkende Regelungen in der FDV stützen, die im Grundsatz nicht bereits aus Art. 45 ff. FMG hervorgehen, sind diese unbeachtlich.

Für eine Auslegung, wonach Art. 45 FMG das Auskunftsrecht im Bereich Fernmeldedienstleistungen abschliessend als Lex specialis regle, bleibt nach den obigen Ausführungen kein Raum. Der Artikel ist vielmehr als Präzisierung des allgemeinen Auskunftsrechts zu verstehen, die dann zur Anwendung gelangt, wenn das Fernmeldegeheimnis tangiert ist.

Aufgrund der Tatsache, dass die oben erwähnten Auskunftsbegehren von den FDA systematisch verweigert werden, möchten wir eine Ergänzung zu Art. 45 Abs. 1 FMG vorschlagen:

Die Kundin oder der Kunde kann von der Fernmeldedienstanbieterin Auskunft über die für die Rechnungsstellung verwendeten Daten verlangen, insbesondere über die Adressierungselemente, den Zeitpunkt der Verbindung und das geschuldete Entgelt. Die Auskunft kann auch verlangt werden über die nach dem Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF) aufbewahrten Daten zur Teilnehmeridentifikation sowie Verkehrs- und Rechnungsdaten (Randdaten des Fernmeldeverkehrs).

Netzsperren

Der Bundesrat sieht vor, die bisher auf freiwilliger Basis funktionierende Unterdrückung von pornografischem Inhalt nach Art. 197 Abs. 4 und 5 des Strafgesetzbuches, solle durch eine gesetzliche Regelung (Art. 46 Abs. 2) ersetzt werden. Wir sind der Überzeugung, dass die bestehende freiwillige Regelung funktioniert und es weder angezeigt noch verhältnismässig ist, das Sperren von Inhalten durch die vorgesehene Regelung im FMG zu verankern.

Auch im erläuternden Bericht lässt sich keine Begründung finden, wonach die nun vorgesehene Verankerung von Netzsperren im FMG gerechtfertigt sein soll. Ein Zwang zu Netzsperren verlangt jedoch nach einer sorgfältigen Begründung. Nach Ansicht der Digitalen Gesellschaft lässt die heutige freiwillige und funktionierende Regelung den Providern den nötigen Spielraum; ein Zwang würde jedoch einen unverhältnismässigen und der Sache nicht dienenden Eingriff darstellen, wie die nachfolgenden Erläuterungen zeigen.

  1. Netzsperren sind untauglich

Netzsperren können einfach umgangen werden: Meist reicht eine Abfrage in einer Suchmaschine (wie Google). Etwas aufwendiger, aber immer noch sehr einfach, können Netzsperren mit frei verfügbaren DNS- oder Proxy-Servern unterlaufen werden. Eine minimale Änderung der Konfiguration reicht aus; dazu braucht es keine besonderen IT-Kenntnisse. Die meist auch in Firmen eingesetzten Sicherheitsmechanismen auf Basis von VPN (Virtual Private Network) oder Dienste zur Wahrung der Privatsphäre wie Tor (The Onion Router) umgehen Netzsperren in vielen Fällen automatisch.

An verbotener Pornografie Interessierte können Netzsperren also ohne spezielle IT-Kenntnisse mit wenigen Mausklicks unterlaufen.

  1. Netzsperren treffen auch Unbeteiligte

Netzsperren sind nicht punktgenau, sondern sperren unbeabsichtigt auch weitere unbedenkliche Dienste, die an der gleichen Adresse betrieben werden, auch ‘overblocking’ genannt.

  1. Netzsperren sind teure Fehlerquellen

Sperrlisten sind anfällig für Fehler bei der Implementierung. Werden Netzsperren in der Konfiguration beim Netzbetreiber oder in der Bundesverwaltung fehlerhaft eingerichtet, wären unbeteiligte Personen und Firmen betroffen. Fehlfunktionen und Nebenwirkungen von Netzsperren sind für Internetprovider und Nutzer von Internetdiensten oft nur schwierig zu diagnostizieren und in einem zeitaufwendigen Verfahren zu lösen. Teure Standzeiten wären die Folge, die insbesondere für Betreiber von Onlineshops geschäftskritisch sein können.

  1. Netzsperren sind schädlich für das Internet

Sperrlisten stellen einen groben Eingriff in die Kommunikationsinfrastruktur dar, da Netzbetreiber gezwungen werden, Datenpakete zu fälschen. Dies untergräbt die weltweit koordinierten, konkreten Bemühungen, das Internet sicherer zu machen. Technologien zur Erkennung von Fälschungen, wie z. B. DNSsec, stellen wichtige Werkzeuge im Kampf gegen Internetkriminalität dar. Das gezielte Untergraben dieser Sicherheitsmerkmale schadet den Nutzern und Firmen in der Schweiz in ihren legitimen Kommunikations- und Geschäftsbeziehungen. Der Bund sollte entsprechende Anstrengungen unterstützen, anstatt sie zu torpedieren. Grundsätzlich gilt, je umfangreicher Sperrlisten sind, desto stärker machen sich unerwünschte und schädliche Nebeneffekte bemerkbar.

  1. Zu Netzsperren gibt es taugliche Alternativen

Die Digitale Gesellschaft ist sich der Probleme bewusst, die sich durch pornografische Inhalte nach Art. 197 Abs. 4 und 5 des Strafgesetzbuches für die Gesellschaft und betroffene Personen ergeben. Diese lassen sich aber mit Netzsperren weder lindern noch beheben.

Dazu lohnt sich auch ein Blick nach Deutschland:

Das im Jahr 2010 erlassene Zugangserschwerungsgesetz sollte den Zugang zu Webseiten verunmöglichen, die pornografische Darstellungen sexueller Handlungen von und an Kindern enthalten. Der Erlass löste eine emotionale politische Debatte aus (Stichwort „Zensursula“), an dessen Ende die Nichtumsetzung und die Aufhebung des Gesetzes beschlossen worden ist: Man hatte sich darauf verständigt, entsprechenden Seiten möglichst aus dem Netz zu entfernen, statt den Zugriff darauf zu sperren – und die Nützlichkeit der neuen Massnahme zu evaluieren.

2014 konnte offiziell festgehalten werden, dass das beschlossene Prinzip «Löschen statt Sperren» auch in der Praxis funktioniert: In praktisch allen Fällen werden entsprechende Websites von den zuständigen Hostingprovidern nach einem entsprechenden Hinweis entfernt – und dies weltweit.

Wieso dies für die Schweiz nicht auch Gültigkeit haben soll, ist für die Digitale Gesellschaft nicht ersichtlich. Der Bundesrat bleibt eine Erklärung im erläuternden Bericht schuldig.

Neben dem Prinzip «Löschen statt Sperren» sollte die internationale Zusammenarbeit intensiviert werden. Das Erstellen und Verbreiten von dokumentiertem Kindsmissbrauch ist weltweit geächtet und verboten. Hinweisen muss entsprechend konsequent und international nachgegangen werden. Die Täter gehören zur Rechenschaft gezogen, den Opfern muss geholfen werden. Viele Übergriffe finden zudem im familiären Umfeld statt. Es muss ein Klima geschaffen werden, in dem hin- und nicht weggeschaut wird.

Die Digitale Gesellschaft fordert auf Netzsperren im FMG entsprechend zu verzichten. Das Problem kann und muss auf geeignetem Weg angegangen werden.