Der Bundesrat will das Bundesgesetz über den Nachrichtendienst (NDG) revidieren und hat dazu Ende Januar die Botschaft verabschiedet. Anstatt sich bestehenden Problemen zu widmen, sollen die Kompetenzen des Nachrichtendienstes ausgeweitet werden. Nicht Teil der Revision ist das Datenauskunftsrecht gemäss Art. 63 NDG. Dies bedauern wir ausdrücklich. Aufgrund seiner intransparenten und grundrechtswidrigen Ausgestaltung, die zu absurden Situationen führt, sehen wir diesbezüglich seit jeher Handlungsbedarf. Die nachrichtendienstliche Tätigkeit muss grundrechtskonform und nachvollziehbar sein. Wir zeigen anhand der problematischen Aspekte des Auskunftsrechts auf, weshalb eine Revision in diesem Bereich überfällig ist.
Das Auskunftsrecht von juristischen Personen
Das Auskunftsrecht gemäss Art. 63 Abs. 1 NDG richtet sich nach dem Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG). Seit Inkrafttreten des totalrevidierten DSG 2023 sind juristische Personen nicht mehr vom persönlichen Schutzbereich des DSG erfasst (vgl. Art. 1 DSG). Seither macht der Nachrichtendienst des Bundes (NDB) bei Datenauskunftsgesuchen der Digitalen Gesellschaft basierend auf Art. 63 Abs. 1 NDG geltend, dass das Auskunftsrecht bei uns als juristische Person nicht mehr bestehe. Dies weil diese Gesuche auf Art. 63 Abs. 1 basieren, welcher auf das DSG verweist – und sich dieses verändert habe. Gleichzeitig bearbeitet der NDB weiterhin Daten juristischer Personen. Folgt man der Argumentation des NDB, so sind diese Datenbearbeitungen nicht mit dem Legalitätsprinzip gemäss. Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) vereinbar, wonach staatliches Handeln einer gesetzlichen Grundlage bedarf. Der Verweis auf das DSG in Art. 63 Abs. 1 NDG soll allerdings ohnehin keine Einschränkung des Auskunftsrechts von juristischen Personen darstellen. So waren bis zur Totalrevision des DSG auch juristische Personen von dessen persönlichen Schutzbereich erfasst. Vielmehr dient der Verweis mit seinem deklaratorischen Charakter der Abgrenzung gegenüber Art. 63 Abs. 2 NDG, welcher das Auskunftsrecht und dessen Aufschub bezüglich Daten aus sensibleren Informationssystemen regelt (siehe unten).
Der Anspruch einer juristischen Person auf Datenauskunft ergibt sich im Übrigen auch unabhängig vom DSG: Der in Art. 13 Abs. 2 BV verankerte Anspruch auf informationelle Selbstbestimmung gilt auch für juristische Personen (so auch die Botschaft zum revidierten DSG vom 15. September 2017, S. 187). Dies beinhaltet ein Recht auf Datenauskunft. Ebenso gelten die Ansprüche gemäss Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) auf für juristische Personen, einschliesslich des Rechts auf Datenauskunft. Solange Daten bearbeitet werden, muss der Rechtsschutz stets gewährleistet sein.
Für weitere Ausführungen dazu verweisen wir auf den Blogpost vom 12.12.2024.
Aufschub des Auskunftsrechts
Art. 63 Abs. 2 NDG kommt als spezialgesetzliche Regelung (lex specialis) gegenüber den Bestimmungen des DSG (vgl. Art. 63 Abs. 1 NDG) für die im Absatz genannten Informationssysteme vorrangig zur Anwendung.
Danach schiebt der NDB die Auskunft auf:
- lit. a. wenn und soweit hinsichtlich der über die gesuchstellende Person bearbeiteten Daten überwiegende, in den Akten zu begründende lnteressen an einer Geheimhaltung bestehen im Zusammenhang mit:
- der Erfüllung einer Aufgabe nach Art. 6 NDG, oder
- einer Strafverfolgung oder einem anderen Untersuchungsverfahren;
- lit. b. wenn und soweit es wegen überwiegender lnteressen Dritter erforderlich ist; oder
- lit. c. wenn über die gesuchstellende Person keine Daten bearbeitet werden.
Der NDB teilt der gesuchstellenden Person den Aufschub der Auskunft mit und weist sie darauf hin, dass sie das Recht hat, vom Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) zu verlangen, dass er prüfe, ob allfällige Daten rechtmässig bearbeitet werden und ob überwiegende Geheimhaltungsinteressen den Aufschub rechtfertigen (Art. 63 Abs. 3 NDG). Gemäss Art. 64 Abs. 1 NDG führt der EDÖB auf Verlangen der gesuchsteilenden Person diese Prüfung durch.
Ein zu starres Festhalten am Vorgehen bei einem Aufschub nach Art. 63 Abs. 2 (und 3) NDG kann eine Grundrechtsverletzung zur Folge haben. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn das Auskunftsgesuch von Organisator:innen von Kundgebungen zu politisch brisanten Themen aufgeschoben wird. Die Ungewissheit darüber, ob man aufgrund seiner (politischen) Tätigkeit (nicht) vom Nachrichtendienst beobachtet wird, kann insbesondere hinsichtlich Art. 8 und 13 EMRK, Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 16 BV (in Verbindung mit Art. 22 BV) zu einem «chilling effect»1 – das heisst zu einer Grundrechtsverletzung – führen. So kann gemäss Art. 66 Abs. 2 NDG weder die Mitteilung über den Aufschub (Art. 63 Abs. 2 NDG) noch die Mitteilung des EDÖB über die Prüfung (Art. 64 Abs. 2 NDG) mit einem Rechtsmittel angefochten werden. Dies ist nicht mit dem Recht auf wirksame Beschwerde gemäss Art. 13 EMRK vereinbar.
Die Auskunft über die in Art. 63 Abs. 2 NDG genannten Informationssysteme kann ausserdem nach dem DSG eingeschränkt oder verweigert werden (vgl. Art. 26 DSG). Ein Aufschub ist allerdings auch möglich, wenn über die gesuchstellende Person keine Daten bearbeitet werden (Art. 63 Abs. 2 lit. c NDG). Ein Aufschub der Auskunft dient dem NDB – insbesondere gegenüber einer Verweigerung – als Instrument, um die gesuchstellende Person möglichst im Unklaren zu lassen, hinsichtlich der Frage, ob über sie Daten in den Informationssystemen bearbeitet werden. Aus der Perspektive des NDB leuchtet dies in verfahrenstechnischer Sicht ein. Es geht darum, dem NDB möglichst weitreichende Kompetenzen unter Umgehung datenschutzrechtlicher Vorgaben einzuräumen. In grund- und datenschutzrechtlicher Hinsicht überzeugt dies jedoch nicht. Insbesondere unser Verständnis der informationellen Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV) steht diesem Vorgehen diametral entgegen.
Zudem hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil A-6444/2020 vom 19. November 2025 festgehalten, dass die Funk- und Kabelaufklärung die Grundrechte verletzt und schwerwiegende Mängel aufweist. Erkenntnisse aus der Funk- und Kabelaufklärung werden im integralen Analysesystem des NDB (IASA NDB) oder im Restdatenspeicher bearbeitet (vgl. Urteil A-6444/2020 vom 19. November 2025 E. 5.5). Dies sind Informationssysteme die in Art. 63 Abs. 2 NDG genannt werden. Wenn nun Daten, die im Rahmen der (grundrechtswidrigen) Funk- und Kabelaufklärung erhoben worden sind, bearbeitet werden, ist dies an sich schon unrechtmässig. Grotesk wird die Situation, wenn eine Auskunft über diese Daten aufgeschoben wird, was infolge eines «chilling effects» erneut eine Grundrechtsverletzung zur Folge haben könnte (vgl. obige Ausführungen).
Wir fordern ein Ende der grundrechtswidrigen Funk- und Kabelaufklärung. Grundrechtswidrig erhobene Daten dürfen nicht bearbeitet werden. Darüber hinaus muss das Gesetz dahingehend geändert werden, dass die Auskunft gewährt wird, wenn ein Aufschub – wie oben geschildert – zu einem Grundrechtseingriff führt, sofern keine überwiegenden Interessen dagegen sprechen.
1 Unter einem «chilling effect» versteht man die (mittelbare) abschreckende Wirkung, bei der Menschen aus Angst vor rechtlichen Konsequenzen oder staatlichen Repressionen von der Ausübung ihrer Grundrechte – wie Meinungs- und Versammlungsfreiheit (Demonstrationsrecht) – absehen.